Recientemente la Secretaría de Industria y Comercio publicó el flamante “Reglamento para la Ejecución del Programa de Clemencia”, el cual puso en práctica el programa de clemencia creado en 2018 con la sanción de la Ley de Defensa de la Competencia 27.442, supliendo una falencia reglamentaria a seis años de su sanción.
El Reglamento tendrá vigencia hasta la puesta en funcionamiento de la –aún no constituida– Autoridad Nacional de Competencia creada por la Ley de Defensa de la Competencia, cuyas funciones hoy se encuentran en cabeza de la Secretaría de Industria y Comercio y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC).
El Programa consiste en un instituto similar al de la figura del arrepentido (introducida en la legislación penal con la Ley 27.304) aplicable a cualquier persona humana o jurídica que haya incurrido o se encuentre incurriendo en conductas de cartelización tipificadas en la Ley de Defensa de la Competencia.
Estos programas, de gran éxito en el mundo, otorgan fuertes incentivos a las empresas miembros de un cártel para que confiesen su participación ante las autoridades de competencia, aportando pruebas relevantes que permitan su desarticulación y sanción.
El modelo adoptado por la Ley de Defensa de la Competencia está inspirado en el sistema europeo, y contempla distintos beneficios para los partícipes que soliciten acogerse
Ya en 2001 la OCDE opinaba que “por extraño que pueda parecer, la clemencia de las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de las normas de competencia puede contribuir a combatir las infracciones más graves a la legislación en la materia”. En otras palabras, siempre resultará más beneficioso sancionar un cartel aplicando penas más bajas que no detectarlo y, en consecuencia, nunca aplicar una sanción.
El modelo adoptado por la Ley de Defensa de la Competencia está inspirado en el sistema europeo, y contempla distintos beneficios para los partícipes que soliciten acogerse al Programa.
Sintéticamente, los beneficios consisten en (i) exoneración de la multa administrativa para el primer solicitante en aportar elementos de prueba que permitan determinar la existencia del cartel, (ii) reducción de entre el 50% y 20% del máximo de la sanción que le hubiera correspondido en virtud de su participación en el acuerdo colusorio, para el siguiente solicitante que aporte elementos de prueba adicionales, (iii) exenciones de penas de prisión previstas en el Código Penal para las personas humanas que hubieren participado de carteles de mercaderías que establezcan boicots colectivos o fijación de precios y a los carteles de precios en valores negociables, y (iv) exención o reducción de la responsabilidad de daños y perjuicios (sujeto a ciertas restricciones).
El Reglamento en cuestión crea una unidad operativa con independencia funcional dentro de la CNDC denominada “Unidad de Clemencia” a cargo de la implementación del procedimiento cuyos miembros fueron designados de la CNDC, por lo que deberá generarse confianza para demostrar la referida independencia funcional.
El procedimiento para solicitar clemencia consiste en dos etapas sucesivas.
La esperada reglamentación del Programa de Clemencia implica un avance en la modernización del sistema argentino de defensa de la competencia
Primero, los interesados deben realizar consultas generales anónimas sobre la disponibilidad de “marcadores” (sistema para determinar el orden de prioridad de las solicitudes para acogerse al beneficio) en forma presencial, telefónica o por correo electrónico.
Una vez informado de la disponibilidad de marcadores, la empresa solicitante podrá realizar formalmente la “solicitud de marcador”, que determinará el orden de prelación en el que será evaluado. La Unidad de Clemencia resolverá su admisión por medio de la emisión de un “certificado de marcador”, o su rechazo sin establecer las causales, pudiendo la Unidad de Clemencia rechazar la petición sin motivación alguna.
Luego de 10 días, el Reglamento dispone la celebración de una “audiencia de coordinación” a instancias de la Unidad de Clemencia, en la cual el interesado podrá formalizar la solicitud para acogerse al régimen.
Finalmente, la Unidad de Clemencia emitirá un dictamen confidencial sobre la solicitud y la CNDC deberá evaluar la solicitud en un plazo no mayor a 20 días. En todo caso, el Reglamento dispone que la Secretaría de Comercio e Industria otorgará el beneficio definitivo de exoneración o reducción de la multa en oportunidad del dictado de la resolución definitiva sobre la conducta en cuestión, previo dictamen de la CNDC.
La Unidad de Clemencia emitirá un dictamen confidencial sobre la solicitud y la CNDC deberá evaluar la solicitud en un plazo no mayor a 20 días
Las empresas que hayan obtenido los beneficios de clemencia deberán cesar en forma inmediata con la práctica anticompetitiva revelada, suministrar a la Unidad de Clemencia toda la información y pruebas del cartel denunciado. En caso contrario, será causal de rechazo de la solicitud de clemencia y, llegado el caso, del otorgamiento del beneficio definitivo.
En síntesis, la esperada reglamentación del Programa de Clemencia implica un avance en la modernización del sistema argentino de defensa de la competencia a seis años de la sanción del cuerpo legal vigente, pero será necesario estar atentos a su aplicación en los hechos para analizar su efectividad –o no– en la detección y sanción de los cárteles.
Den Toom es Abogado (UB), Máster of Laws (University of Michigan) y socio a cargo del área de Defensa de la Competencia de Bomchil; Ortiz es Abogado (USAL), Máster I en Droit des Affaires (Université Paris I Panthéon-Sorbonne) y asociado del área de Defensa de la Competencia de Bomchil
